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被挂靠人对挂靠人工程欠款责任形态简评

时间: 2021年03月03日来源: 作者:

本文转自审判研究

我国建筑市场实行严格的准入制度。2015年3月1日起施行的住建部《建筑业企业资质治理划定》第3条划定，从事建筑的企业必须取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的规模内从事建筑施工运动。现实中，没有资质的施工人为承揽工程，借用有资质施工单位的资质加入施工运动的现象很是普遍，这种现象俗称挂靠，其中借用资质的企业、个人和其他组织称为挂靠人，被借用资质的单位称为被挂靠人。

挂靠行为一方面损害建筑市场公正竞争秩序，造成大宗工程质量问题，威胁民众的生命、工业宁静。另一方面，当挂靠人将其承揽的工程再行转包、分包并结欠相对人工程款时，又会引发大宗的民事纠纷。此类纠纷中，被挂靠人对挂靠人工程欠款的责任形态认定问题，往往是司法实践的争点和难点之一。本文通过对相关执法划定和具体案例的解读，以及被挂靠人对挂靠人工程欠款责任形态看法的评析，提出了自己看法，以期对司法实践有所资助。

就被挂靠人对挂靠人工程欠款责任形态问题，理论上和实践中主要保存三种看法，以下内容在划分予以评述的基础上同时提出本文看法。

第一种看法，连带责任论。该看法认为，挂靠双方明知挂靠是执法、行政规则明令禁止的行为仍故意为之，具有配合过错，故被挂靠人应对挂靠人的工程欠款担负连带责任。如有裁判意见认为：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工条约，因履行该条约爆发的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当担负连带责任。

然而，被挂靠人出借资质的目的是为了谋取“治理用度”等不法利益，并不具有侵害挂靠人条约相对人的债权的故意，从主观方面，被挂靠人与挂靠人不具有配合侵权的意思联络，从这个角度上说，“连带责任论”缺乏须要的法理基础。并且，连带责任作为一种最为严格的执法责任形态，必须基于执法作出的明确划定。纵观现行执法划定，仅仅《建筑法》第66条划定了挂靠双方就挂靠人施工的工程质量问题对发包人担负连带责任，并无被挂靠人对挂靠人的工程欠款担负连带责任的划定。由此观之，连带责任论的执法依据并不充分。

第二种看法，是主观状态论。该看法认为，应以条约相对人是否对挂靠事实明知而适用差别的责任形态。如果条约相对人对挂靠关系不明知的，由挂靠人和被挂靠人担负连带责任；如果相对人关于挂靠事实明知的，由挂靠人担卖力任，被挂靠人担负增补责任。实务中亦有法院认为：“条约相对人同时起诉挂靠者与被挂靠者的，如果条约相对人关于挂靠事实不明知，由挂靠者和被挂靠者担负连带责任；如果条约相对人关于挂靠事实明知，首先由挂靠者担卖力任，被挂靠者担负增补民事责任。条约相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行担负民事责任。”

笔者认为，对民事主体进行民事行为时主观状态的判断，恒久以来就是司法实践的难点，主观状态论的适用难度比较大，一定水平上缺乏可操作性。且从被挂靠人角度，客观而论，其很少直接加入挂靠人与其相对人的民事行为，险些不可能完成“相对人是否明知”的举证责任。因此，主观状态论难以包管裁判结果的客观、公正。

第三种看法，是行为名义论。该看法认为，挂靠人以自己名义与相对人签订施工条约的，由挂靠人担负民事责任；挂靠人以被挂靠人名义签订施工条约，由被挂靠人与挂靠人担负连带责任。有法院在解答文件中明确：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人担负欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包条约的，挂靠人和被挂靠人担负连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包条约的，挂靠人担负付款责任。”

笔者认为，挂靠人以自己的名义签订施工条约，其行为结果由挂靠人担负，切合条约相对性原则，并无不当。

基于对“连带责任论”的上述剖析，在挂靠人以被挂靠人名义签订施工条约时，应凭据挂靠人的行为是否组成表见署理来确定被挂靠人的责任形态：如果挂靠人的行为组成表见署理，则应由被挂靠人担卖力任；如果挂靠人的行为不组成表见署理，应由挂靠人担卖力任，被挂靠人担负增补责任。理由如下：

1 . 挂靠人的行为组成表见署理，由被挂靠人担卖力任，切合“署理人署理行为的结果由被署理人担负”的规则。

2 . 挂靠人的行为不组成表见署理，由被挂靠人担负增补责任切合过错责任原则。挂靠情形下，挂靠条约及挂靠人与其相对人签订的施工条约均属无效。凭据《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释（一）》第二条划定，此情形下，挂靠人的工程欠款是实际施工人工程投入无法返还的损失，应由挂靠人及实际施工人按过错责任担负。尽管被挂靠人不具有与挂靠人配合侵害实际施工人条约债权的故意，但被挂靠人出借资质的行为对实际施工人的损失具有一定的原因力，即过错，因此，让被挂靠人担负增补责任与其过错相应。增补责任的规模以被挂靠人从出借资质中获得的利益为宜，这也切合公正原则。

综上，被挂靠人对挂靠人工程欠款是否担卖力任应以行为名义论为原则，并借鉴表见署理制度予以确定。即挂靠人以自己的名义签订施工条约的，行为结果由挂靠人担负。挂靠人以被挂靠人名义签订施工行为的，如挂靠人行为组成表见署理，则由被挂靠人担卖力任；挂靠人行为不组成表见署理的，由挂靠人担卖力任，被挂靠人担负增补责任，责任规模以被挂靠人从出借资质中获得的利益为宜。